消息称商务部正制定反垄断条例 专家称应尽快启动

    有专家建议，对于一些反垄断问题，如果条件成熟，国务院应当尽快启动相关法规的制定工作，以使反垄断法相关规定更加完善，更具有可操作性、确定性和专业性

　　法治周末记者 马树娟

　　美国芯片巨头高通[微博]近日在其官网发出声明称，中国国家发改委已对该公司启动反垄断调查。

　　这是今年，继对茅台、五粮液(16.64, 0.31, 1.90%)、包括合生元在内的6家乳企以及上海黄金饰品行业协会及多家黄金饰品企业开具罚单后，国家发改委再一次出拳。

　　此前，发改委开具的罚单少则数十万元，多则上亿元，引发了社会对垄断的高度关注。不过对一些企业的处罚在赢得社会认可的同时，亦引发了一些非议。

　　北京市律协竞争与反垄断法律专业委员会秘书长魏士廪对法治周末记者表示，要消解这些非议，需要执法机构在执法的标准和透明度上做进一步细化和提升。

　　近日有消息称，反垄断法的另一执法机构——商务部正在制定《经营者集中反垄断审查实施条例》。

　　国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学经济法学系主任黄勇对法治周末记者表示，总体而言，目前的规定大多是实体和程序性的部门规章和指导性文件，由于其法律层级有限，加之当前案件量激增、案件更加复杂，三家执法部门在执法中遇到了很大的困难。

　　黄勇建议，对于一些反垄断问题，如果条件成熟，国务院应当尽快启动相关法规的制定工作，以使反垄断法相关规定更加完善，更具有可操作性、确定性和专业性。

　　 防止公权力过分干预

　　我国反垄断法自2008年开始实施，该法仅8章57条，规定得都很原则和抽象。北京盈科律师事务所竞争与反垄断法律事务部主任王俊林对法治周末记者表示，反垄断立法的原则性和抽象性是由市场垄断行为的复杂性决定的，这也是各国反垄断立法的一个共同特点。

　　黄勇对法治周末记者介绍，在国外通常有两种方式细化反垄断法：一种是以美国为代表的判例法国家采用的，主要通过生效的判例来造法，并结合相关指南的方式；另一种是以欧盟为代表的成文法地区和国家采用的，主要依靠制定指南和有约束力的实施细则的方式。指南和实施细则是对所受理的案件、社会的需求以及法律对市场竞争的影响进行的总结。

　　黄勇表示，采用指南和实施细则的原因在于，每一个案件可能涉及不同的行业，因而处罚程度也不一样。目前，我们国家主要借鉴了指南和实施细则这种方式。

　　王俊林对记者表示，尽管我国立法法的法律法规层级中没有指南，但是由于指南中运用了大量的经济学的理论和方法，并结合行业的特点以及执法机构办理案件的经验，在一些诸如相关市场界定等问题上给行政机关、司法机关处理案件提供了参照的方法和思路，也是他们律师在执业中指导企业合规和应对诉讼的参照之一。

　　黄勇介绍说：“欧盟的反垄断法配套有大量的具有法律效力的条例、指南、规定。其中仅针对汽车行业的纵向限制竞争的协议，判定方法和标准以及各种相关因素的指南就要30多页，将近2万字的内容。”

　　为什么要有如此繁多、专业细致的规定和指导性文件？黄勇认为主要是因为市场是动态的，反垄断所涉及的商业模式是多种多样。“由于对商业模式的选择是企业的一项私权利，而反垄断行政执法是公权力对私权利的直接限制，甚至是禁止，因此动用公权力一定要慎之又慎。那么，如何做到执法谨慎呢？这就要执法机构进行专业性的、细致的判断，才能够保证公权力不过度干预市场。”黄勇对法治周末记者强调。

　　 配套规范应细致入微

　　我国反垄断法颁布5年来，相关配套规章和指南陆续出台。其中，国务院颁布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、反垄断委员会出台了《关于相关市场界定的指南》。国家发改委、商务部、国家工商总局三个反垄断执法部委也陆续制定了一系列规定，为各自执法提供了更具操作性的法律依据。

　　北京市律协魏士廪向记者介绍，反垄断法的三个执法机构中，商务部出台的反垄断法的配套规章是最多的，商务部目前正在制定《经营者集中反垄断审查实施条例》，为了提高之前制定的相关规章的法律层级，其中的一些具体内容将被纳入条例之中。就是将商务部相关规章总体纳入。

　　魏士廪认为，这同商务部执法时间长(自2003年中国颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》后，商务部即开始对外资并购实施反垄断审查)、执法经验丰富有很大的关系。

　　商务部官方网站显示，今年前三季度，商务部无条件批准经营者集中案件就达到155件，附条件批准的项目为4件。而国家发改委和国家工商总局的执法案件相对较少。

　　黄勇主持承担过全国人大法工委《各国反垄断法律翻译项目》工作，他对记者说，欧盟在并购领域方面的法规和指导性文件，仅他们翻译过来的就已经几十万字了，仅在营业额如何认定的问题上，其就有数千字的表述。

　　黄勇表示，由于和经济领域结合非常紧密，反垄断法的专业性非常强，反垄断法需要很多配套的法规、指南、实施细则和指导性文件来增强其专业性。

　　 诸多问题待细化

　　随着反垄断执法的深入化、全面化和常态化，黄勇对记者表示，希望全国人大尽快对反垄断法释法，国务院应尽快制定相关的实施细则，对实体和程序进行解释细化，比如经营者集中的控制权的解释、经营者集中反垄断审查实施条例的制定、承诺和宽大制度的细化、非法所得和上一年度销售额的计算、知识产权领域反垄断适用指南等。

　　王俊林也对法治周末记者补充说道：“反垄断法中规定经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。其中，对于经营者主动反映情况的‘时点’如何界定？证据的重要性如何确定？这些都需要进一步明确。”

　　学界和律师们所说的这些问题也在困扰着企业界人士。一位企业界人士对记者举例说道：“反垄断法规定，企业达成并实施垄断协议的、滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。如果没有更为细致的规定，就会使执法机构的自由裁量权过大。”

　　“企业在面临发改委的调查时，肯定是战战兢兢的，生怕自己的申辩会被认为是认识不到位、不积极配合执法机构的调查而被处以更高的罚金。只要被提高一个百分点，对企业而言，那可能就是好几百万元甚至上千万元的金额。”该人士说道。

　　黄勇建议全国人大启动反垄断法执法检查。对于一些反垄断问题，如果条件成熟，国务院也应当尽快启动相关法规的制定工作，以使反垄断法相关规定更加完善，更具有可操作性、确定性和专业性。