“中国式反垄断”争议：电信业调查悬而未决

    ●茅台、五粮液获史上最大罚单，电信业反垄断调查悬而未决 ●发改委、商务部、工商总局均设有反垄断机构，三部门共同执法反垄断

　　2月23日，发改委为垄断行为开出了有史以来的最大罚单——4.49亿。茅台因“价格垄断”被罚2.47亿，五粮液被罚2.02亿。这是《反垄断法》颁布以来，发改委查处的首例纵向反垄断案。

　　在我国《反垄断法》颁布实施5年之后，这桩备受瞩目的反垄断案，引发了公众对于中国反垄断事业的新的猜想：中国反垄断是否开始了真正的破冰？

　　与此同时，长期存在的反垄断机构设置的问题继续遭受质疑：发改委、商务部、工商总局“三驾马车”共同执法反垄断是否合理？反垄断改革的最优路径是什么？□新京报记者 张泉薇 钟晶晶

　　两酒企自爆违法事实

　　据透露，4.49亿“史上最大”罚单是两酒企积极配合调查，换取的从轻发落。

　　今年1月，就在茅台、五粮液分别以低价、跨区域销售等“罪名”高调严惩经销商的时候，国家发改委刚刚为韩国三星、LG、中国台湾地区奇美、友达等6家国际大型面板生产商开具了3.53亿人民币的“价格垄断”罚单。

　　茅台通报对低价和进行跨区域销售的3家经销商处以暂停执行茅台酒合同计划、扣减20%保证金、黄牌警告等处罚；五粮液则对15家经销商进行了通报批评，并扣除经销商保证金。

　　茅台和五粮液的限价行为“引火上身”：三星垄断案事毕一周后，发改委发起了针对茅台五粮液的反垄断调查。

　　记者从知情人士处获悉，此次发改委与地方物价部门查处上述两家企业，正是出于两家企业在网上公开曝光了自己的“违法事实”，为执法部门提供了充足的证据。“这说明很多企业根本不懂《反垄断法》，在查处时，企业才恍然大悟，最终也表示服从判决。”上述知情人士对记者表示。

　　资深反垄断律师、北京天元律师事务所合伙人黄伟参与了茅台酒案的调查，他表示，“原本这样的行为，应该是经销商受不了了出来爆料才对，没想到是生产企业自己主动公开爆料。”

　　1月中旬，茅台、五粮液紧急作出反应。茅台集团声明称，决定取消以前违反《反垄断法》有关的营销政策，撤销对经销商的处罚决定并退还保证金，并承诺进行彻底整改。五粮液则立即撤销了此前对经销商的处理通报。

　　茅台、五粮液对发改委调查的积极配合并没有使他们免遭处罚。国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇透露，4.49亿的“史上最大”罚单，已经是两家行业巨头“认错态度良好”而换取的从轻发落。

　　这一次，发改委反垄断调查及处罚行动的雷厉风行，与其2011年对电信和联通发起的反垄断调查案至今悬而未决形成了对比，一时引发热议。

　　有网友质疑，反垄断是否“刑不上巨头”？商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育说：“在这种没有必要的案子上面耗费许多人力物力，如果用到其他涉及国计民生的商品上面，会对增进国民福利有用得多。”

　　也有评论认为，对茅台、五粮液这两家行业领头国企的惩处，或将真正成为我国反垄断部门“剑指老虎”的开始。“该案例意义非常大，提高了反垄断法的权威，也提高了反垄断执法机关的威望。”中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔认为，“影响更大的一个方面是，被罚的企业是两家国企。可以看出对于反垄断法，国企是一样适用的。”

　　电信业反垄断调查重提

　　一年多过去了，电信业反垄断案悬而未决，专家呼吁尽快公布处理决定。

　　国内反垄断最受关注的案例当属发改委对中国电信和联通的反垄断调查。2011年，发改委就宽带接入市场涉嫌垄断调查电信和联通。若垄断事实成立，两家企业或遭数十亿元巨额罚单。“反垄断终于反到了国字号央企头上。”当时有评论称，“这无疑是中国反垄断发展史上的一个重大进步。”

　　长期以来，中国反垄断被舆论诟病为“只打苍蝇、不打老虎”。浙江大学教授赵伟甚至曾撰文称：“在中国情形下，反垄断法变成了针对中小民企价格违规的武器，而面对巨型非民企的寡头垄断及随意涨价行为，不仅爱莫能助，有时还得帮其向大众解释！”在文章中，赵伟将这种选择性执法称为“中国式反垄断”。

　　发改委发起调查中国电信、联通反垄断一案，被认为有望打破“中国式反垄断”。

　　一年多过去了，这桩备受瞩目的反垄断案，在两家企业“承诺整改”和发改委的“继续督促”下悬而未决。今年1月7日，国务院反垄断专家委员会专家、中国政法大学教授时建中呼吁，应尽快公布对中国电信和中国联通反垄断调查的处理决定。

　　反垄断法理论研究专家王晓晔也认为，电信反垄断案目前事实认定清晰，这样的案子在欧盟有几乎完全相同的案例，且都被予以重罚。应对其予以重罚，而不能不了了之，给外界留下对央企“网开一面”的口实。有不愿具名的知情人士对记者透露，该案在调查中确实受到了相当阻力。

　　《反垄断法》2008年正式施行以来，反垄断案件数量呈逐年增长之势，迄今累计调查案件已不下50起。其中20余起案件已经做出了行政处罚决定。数据显示，仅2012年反垄断机构收到的经营者集中申报就达201件，其中立案186件，审结154件。涉及医药、造纸、水泥、保险、船舶代理、液晶面板、白酒等行业，被调查的市场逐渐多元。随着央企被查、国企受罚等案例的出现，有观点认为，中国反垄断执法的力度正不断加大。

　　反垄断“三龙治水”

　　《反垄断法》施行22天之后，商务部、工商总局、发改委共同执法反垄断的格局正式形成。

　　在西方素有“经济宪法”之称的《反垄断法》，在中国已施行了5个年头。“相比欧美发达国家更加成熟的市场机制和百年的反垄断法历史，中国的反垄断法和执法体系很年轻。”央广经济之声评论人士王思远说。

　　一位不愿透露姓名的专家称，在中国，给《反垄断法》以“经济宪法”的称谓，是个讽刺。他说：“西方反垄断大多是单一的执法机构，但是到了我们这里，却出现三家同时执法的怪现象。”

　　他说的这一现象，指的是我国目前三部门分管的反垄断执法体系，有人将其比喻为“三龙治水”。即：商务部反垄断局、工商总局反不正当竞争和反垄断执法局，以及发改委价格监督检查与反垄断局三家，共享行政执法权限。

　　2008年8月，在《反垄断法》施行22天之后，商务部出台了定机构、定编制、定职能的“三定”方案，根据国务院批准的方案，商务部将设立反垄断局。至此，中国反垄断三部门共同执法格局正式形成。

　　职责方面，国家发改委价格监督检查司负责价格检查，依法查处价格垄断行为。

　　国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局，负责除价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的具体反垄断执法。

　　商务部反垄断局的职责，则是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导我国企业在国外的反垄断应诉。

　　各方建言执法改革

　　对于反垄断执法机构的分散执法问题，部委人士、学者均屡有建言。

　　早在2007年反垄断法刚形成草案、尚未正式施行之际，反垄断法理论研究者王晓晔，就在公开场合就草案中“反垄断执法机关多元化”的问题，与时任商务部反垄断调查办公室主任(现为商务部反垄断局局长)尚明进行过论辩。

　　“反垄断执法机关多元化，执法机关分割在国家商务部、国家工商总局、国家发展改革委员会的手中，这个问题是最严重的。”王晓晔说，“反垄断执法是需要资源的，这种资源其实是纳税人的钱，我们的资源本来就不足，现在还要把这种资源分割在三家的手中，这是一种资源的浪费。另外，反垄断执法分割在很多家机构的手中，这些机构难免会产生纠纷和争议。”

　　5年后，王晓晔当年担忧的问题依然存在。国务院反垄断委员会专家组的副组长黄勇在接受记者采访时说，“在反垄断方面，这几年来三家机构作出了各自的成绩，但是专业性和统一性的问题有待解决，我国反垄断的现状是一部法律落到了三个执法部门”。但是，企业在经营行为中，涉及价格、间接的价格或者非价格的限制都有可能同时出现，那么这时就存在着谁该管、谁先管、谁后管的问题，存在着相互之间调查的协调及处罚的协调问题。”

　　不过，记者采访的几位部委执法机构工作人员均表示，目前三个部门的分工明确，在实际工作中还未遇到有交叉办案的情况，也没有什么具体协作。

　　一位不愿具名的部委人士给记者举例说明了三家反垄断机构共同执法带来的烦琐。“三家部委，每个都有对外合作处，所以我们与国外签订反垄断合作协议，就得三个机构分别对外方签。跟美国签订‘3+2’(美国反垄断两个执法机构)，跟韩国签订‘3＋1’。”他说，“如果三个执法机构能合并成一个统一机构，在合作办案上则会方便快捷很多。”

　　除了浪费行政资源、拖累效率之外，中央党校教授周天勇认为，这个体系的直接弊端，或在于强化了部门利益之争。他说：“交叉执法可能存在这种问题，能够行使权力和获得利益的时候，各个部门都希望能插手，没有利益而需要负责任的时候，部门之间相互推诿。”

　　周天勇建议，发改委应该独立于反垄断执法部门。“我一直认为，作为宏观调控部门，发改委在反垄断工作上应更多地发挥政策和宏观指导的作用。”

　　反垄断，在争议中“普法”

　　有官方执法机构人士称，公众、企业、政府部门对于《反垄断法》的了解都太少

　　自2011年以来，无论是首次针对央企的电信反垄断案，还是近期对三星等国际液晶大厂的处罚以及最近对茅台、五粮液高端白酒的查处，每次处罚都引起巨大的社会反响，同时也引起不少争议。

　　此次茅台、五粮液被罚，因与普通消费者关系密切，更引发普遍关注，并激起争议。从普通消费者角度出发，茅台、五粮液本身就类似于奢侈品，价格爱定多高就多高。

　　记者采访的国务院《反垄断法》起草委员会的专家分析认为，国际上判定纵向垄断案都非常谨慎，并且采取“合理分析”的原则，即并不一定达成价格协 议就违法，还要看案例的具体情况。例如有的产品可能品牌知名度高、市场占有率大，在它与经销商达成价格协议后，消费者选择性小，会影响消费者权益。

　　在这样的背景下，舆论观点莫衷一是，争议在所难免。记者在采访过程中发现，对于这种争议，一些官方人士和业内专家有一个共识：中国的反垄断起步晚。

　　公众、企业、政府部门对于《反垄断法》的了解还不够，因此，争议难以避免，但反垄断执法和由此引发的争议，也是“普法”的过程。

　　茅台五粮液案例效应

　　在国内外市场上，尤其是一些知名品牌，实行统一价格维护品牌形象，是企业经营管理的常态。茅台、五粮液的行为是行使自身的定价权，还是违法行为？如果茅台、五粮液如此行为违法，那普通企业照搬是否也违法呢？

　　资深反垄断律师、北京天元律师事务所合伙人黄伟参与了茅台酒案的调查，他表示，经销商、代理商和直营店之间的概念不同，若不加区分，就会理解成为发改委干涉企业定价权。

　　黄伟分析称，对于经销商而言当他付了货款后已经获得了产品的物权，有权对产品定价，茅台、五粮液的做法是干预了经销商的自主定价权，不利于经销 商之间的竞争也没有让消费者从中获益。但如果是直营店和代理商就要另当别论，直营店是生产商的分支机构与生产商是一体的，价格要定多高都是其自由，并不违 法，而代理商销售产品的物权仍在生产商那里，所以即使被限定价格，本质上也是生产商自己行使定价权，定得再高也不违法。所以一般而言，国际上奢侈品的运营 都是直营店模式。

　　英国剑桥大学、美国乔治敦大学法学博士王宇，尽管身在美国但仍十分关注此案。他认为，官方公布具体执法思路和尺度有利于法律的确定性和期待性， 好让商家不再“人人自危”。中国的《反垄断法》以及最高法院的司法解释都没有对纵向垄断行为所谓的“合理分析”原则做出具体阐述，因此更需要官方通过具体 的判例予以明确，以利于维护法律的严肃性和权威。

　　在他看来，国际上类似案例的司法实践也不失为国内执法机关的参照标准，若企业在全球经营，其他国家也有《反垄断法》，也可比照其在国内的行为是否与其在国际上的行为相一致，这些都可以成为执法机构的参考要件。

　　多位研究反垄断法的学者或律师对记者表示，中国的《反垄断法》基本参照欧盟的体系，借鉴欧美发达国家反垄断执法的经验，无论是根据欧盟的倾向于较严格的“当然违法”原则，还是美国较为宽松的“合理分析”原则来看，茅台、五粮液的做法受到反垄断处罚都不太有争议。

　　不过按照《反垄断法》，被罚企业仍旧可以申请行政复议，若不服还可以继续申请行政诉讼，这也更有利于《反垄断法》的完善并加强全社会对于《反垄断法》的关注和认识。

　　“执法就是普法”

　　截至目前，从茅台、五粮液披露的公告看，两家企业对于此次事件认错态度良好，表示将彻底改正，加强学习《反垄断法》。

　　让人哭笑不得的是，记者从知情人士处获悉，此次发改委与地方物价部门查处上述两家企业正是出于两家企业在网上公开曝光了自己的违法事实，为执法 部门提供了充足的证据。“这说明很多企业根本不懂《反垄断法》，在去查处时，企业才恍然大悟，最终也表示服从判决。”上述知情人士对记者表示。

　　这次查处风波也引起舆论不少挞伐，除了有观点认为发改委干涉企业定价权，更多的观点认为反垄断是在“拣软柿子捏”，不去查石油、电信垄断，执法难以服众。

　　王宇对记者表示，目前看到国内数十篇评论中有七八篇都是类似观点，从公众的观感而言非常值得理解。但实际上，所有国家的《反垄断法》反的都是垄 断行为而不是垄断地位，而公众联想的“垄断”更多是垄断地位。如石油、电信的垄断问题并不是一部《反垄断法》可以解决的，这需要更高层次的经济体制改革， 推进这些领域市场化来解决。在目前的情况下，两家石油公司执行统一的最高零售价是遵循国家指导价，但若是石油公司利用市场支配地位串通价格，《反垄断法》 还是可以发挥作用的。

　　更有《反垄断法》研究者提出《反垄断法》的名称本身就让许多人误解为仅干预独占、寡占企业，或破除独占寡占的法，《反垄断法》应尽早改名《反限制竞争法》。

　　“公众有这样的理解很正常，中国的《反垄断法》起步晚，实施时间短，不仅是公众、企业、政府部门对于《反垄断法》的了解也太少，很多企业不懂 法、也不学法。中国整体的法制环境都很差，执法难度大。”一位不愿具名的执法机关工作人员表示，“现阶段，执法就是最大的普法。”

　　《反垄断法》起草组成员、中国社科院教授、国务院反垄断委员会专家组成员王晓晔表示，“引发争议引起大家讨论研究是好事，被罚企业也可以依法申 请行政复议，只是目前企业这样的做法很少，其实这更有利于《反垄断法》的实施，也更有利于社会各家关注、学习研究《反垄断法》。”

　　争议背后的反思

　　实际上，除了争议，此次执法或许也将给企业、执法部门带来不少反思和改变。

　　例如，有律师表示，中国《反垄断法》的实施对于不少国外企业也是一种震慑。记者也从知情人士处获悉，自《反垄断法》实施以来，往执法机关跑的最多、来咨询了解信息最多的就是跨国公司，国内企业主动上门的几乎没有。

　　有律师认为，这个案例的判法或许会触动不少国内企业自省研究目前自己的营销行为，至少今后企业不会自己公开自曝这种行为了，有的企业甚至也会考虑改变自身营销模式，例如更多转为直营店模式。

　　此次案例判罚也走了一条不寻常的路径，即有媒体先披露了官方未经证实的消息，尽管此后证实消息确凿，但官方消息未确定已引发了相关上市公司市值蒸发，给投资者也带来了不少损失。

　　在这点上，王宇认为中国可以向欧盟借鉴，欧盟从立案、调查的过程和最终结果，随时都有新闻发布稿和官方网站公布细节。他建议中国的反垄断执法机关先在官方网站公布调查进展和正式决定、再在权威媒体发布信息。

　　他认为，没有官方正式消息来源的“口风”，不利于遵守证券信息披露、防止内幕交易相关规定，及保护投资者。透过官方一次次的信息披露，可以有针对性的就业界关心的问题做出反馈，使得执法更加透明化。

　　B08-B09版采写/新京报记者 张泉薇 钟晶晶

　　近年来发改委罚单

　　2011年5月

　　联合利华散布涨价信息扰乱市场秩序被开200万罚单(非因价格垄断行为)

　　2011年8月

　　发改委处罚各银行违规收费，邮政储蓄银行被罚180万(非因价格垄断行为)

　　2011年11月

　　发改委对山东两家涉嫌垄断医药企业开出逾700万罚单

　　2011年11月9日

　　发改委对中国电信、中国联通展开反垄断调查，该案至今悬而未决

　　2013年1月4日

　　发改委披露对三星、LG等6家国际大型液晶面板生产企业开出3.53亿元价格垄断罚单，调查历时6年

　　2013年2月21日

　　发改委对茅台、五粮液开出4.49亿罚单，称对经销商价格控制行为涉及违反《反垄断法》，调查历时约1个月